Thiago Pacheco

O encontro do Direito Natural e do Direito Positivo no céu (ou seria no inferno?)

Sobre a discussão provocada pelo rumoroso caso da tentativa de assassinato da apresentadora Ana Hickmann

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A discussão provocada pelo rumoroso caso da tentativa de assassinato da apresentadora Ana Hickmann trouxe a “legítima defesa”, um dos institutos jurídicos mais antigos ainda em vigor, para mesas de bar e caixas de comentário no país inteiro. A maioria das pessoas concordou com a atitude do cunhado da apresentadora, muitos afirmando que teriam tentado fazer o mesmo, que ele estava certo, que era um absurdo ele ser processado por homicídio doloso ao simplesmente ter defendido os presentes no quarto invadido. Houve também muitos descontentes, que partiram da premissa de que o agressor havia sido alvejado na nuca e, portanto, “não é legítima defesa, é assassinato”. A questão, agora, está aos cuidados da justiça de Minas Gerais, que vai decidir, afinal, se a morte do agressor foi justificada. E isso vai ser feito não de acordo com a opinião majoritária exprimida por milhares de pessoas no Facebook, mas de acordo com a lei. Parece um truísmo – de fato é, mas há um pouco mais do que apenas a “letra da lei” por trás de tudo isso

Considere-se, em primeiro lugar, que o julgamento da questão caberá, em princípio, ao Tribunal do Júri – instituição antiqüíssima, que remonta aos “conselhos de anciãos” que resolviam disputas com base no direito comum. No Brasil, o Júri julga casos de crimes dolosos contra a vida. Lá, não é o juiz que decide se o réu é culpado ou inocente, mas os jurados: sete pessoas sorteadas dentre um cadastro de voluntários, que acompanham o julgamento do começo ao fim e, com base nas exposições da defesa e da acusação, decidem se o réu é culpado ou inocente. Ao juiz cabe, depois, a aplicação da pena e seus pormenores técnicos, além da condução das formalidades – mas não a decisão “de mérito”. O que há por trás disso? Por que não há julgamento de outros crimes pelo Júri? Dentro de nossa tradição, optou-se por deixar ao julgamento popular os crimes dolosos contra a vida – escolhemos, diante dessa dramática modalidade de crime, deixar que leigos a decidam não tanto com base em sua experiência profissional (como faz um juiz), mas de uma apreciação livre de cacoetes técnicos e rotina judiciária. Exatamente como nos “conselhos de anciãos” da aldeia, quando surgia uma disputa. Há modalidades de crime que dependem, para ser julgadas, de grande conhecimento técnico e jurídico – crimes eleitorais, do colarinho branco e financeiros etc. Mas o crime de sangue, esse, “qualquer do povo” pode entender e julgar.

A evolução do direito ganhou um enorme impulso com o surgimento do Estado e suas primeiras concepções. É até possível dizer que só se passou a pensar em “direito” como um corpo autônomo de conhecimento por causa disso. Nas organizações comunitárias que antecederam a figura do “Príncipe”, do “Soberano” – e, depois, do Parlamento – existiam, é claro, regras de convivência e meios de aplicá-la. Tais regras não-escritas eram mantidas pela tradição da transmissão oral, dentro dos grupos e comunidades anteriores às “cidades-estado”, feudos e entidades semelhantes. Disputas eram freqüentemente decididas por conselhos de sábios, que se reuniam para ouvir os queixosos e decidir conforme seus usos e costumes. Não é difícil compreender porque entre as regras mais antigas que se tem notícia estão aquelas ligadas ao “sangue”: seja pelo seu derramamento, seja pela sua perpetuação. Escritos religiosos contêm essas normas, que são de grande destaque: “não assassinarás” (derramamento de sangue); “respeitará pai e mãe” (perpetuação dele), entre tantas outras. Desde que o homem criou consciência – e há uma tese antropológica que correlaciona tal fenômeno ao hábito de marcar o local de enterro de um semelhante (pelo fim natural da vida ou pelo derramamento de sangue – ele, de novo) – as regras mais importantes são essas. Por isso, talvez, tenhamos decidido que o derramamento de sangue de outro ser humano não deve ser julgado por um burocrata estatal, mas por um conselho de cidadãos. O Tribunal do Júri, assim, talvez seja um dos maiores herdeiros do “direito natural” em nossa tradição jurídica.

“Direito natural” é todo o direito que existia antes da organização estatal e do advento da lei escrita e emanada de autoridade superior. Houve um tempo em que tribos até poderiam ter chefes e líderes, mas as regras de convivência não eram organizadas e decididas por eles: eram transmitidas como tradição, como costume. Os hábitos de um grupo e seu meio de resolver conflitos eram próprios e particulares, e podiam até serem impostos pelo uso da força e por decisões tomadas por seus membros mais experientes; mas sua criação estava perdida nas brumas do tempo, por vezes imiscuída a tradições místicas que, hoje, jamais poderiam ser relacionadas a normas legais. Com o tempo e a organização em grupos maiores, surgiu a necessidade de unificar as regras de convivência e determinar como elas seriam produzidas. Percebeu-se então que o conselho de sábios, sozinho, não poderiam mais dar conta do problema: era preciso mais. As regras de costume, tão variadas quanto a quantidade de tribos e grupos até então de limitada convivência (ou de contato irrelevante para a aplicação das leis) precisavam ser unificadas, codificadas e, sobretudo, emanar de uma autoridade legítima. Surgiu o “direito positivo”, direito escrito emanado de uma autoridade superior que tinha poderes para fazê-la valer. Com a noção de tripartição de poderes e participação e representação popular, o ciclo foi fechado: se quem está incumbido de “produzir” a lei é legítimo representante assemblear do povo, aí está a garantia de que as regras assim editadas serão “legítimas”. Mas há um contraponto: o “direito positivo”, para que possa existir tal como proposto, precisa renunciar quase que completamente à influência da “moral”, dos “usos e costumes”, do “direito comum” – enfim, das normais imemoriais e culturais que regiam a vida das antigas comunidades. Não porque tais regras sejam “ruins”, ou fruto de “ignorância”, mas por uma questão de coerência interna do sistema. Em resumo, quando optamos por um sistema de representantes eleitos que editam leis e funcionários públicos que as aplicam, permitir a influência de “elementos externos” como a moral e o costume pode dar lugar ao arbítrio. Eis aí uma noção rudimentar de “império da lei”.

Isso não significa, é claro, que as noções mais antigas, como a proibição do homicídio ou a garantia da herança, necessariamente se percam – mas cria uma enorme perplexidade, já que regras legitimamente produzidas segundo os ditames positivistas foram editadas durante o regime nazista e, do ponto de vista de sua validade formal e “juridicidade”, eram plenamente válidas. Assim, é possível concluir que uma regra legal pode ser produzida regularmente, com perfeição formal – o que não significa que será necessariamente boa ou justa.

Voltando ao jusnaturalismo, é compreensível que as regras de caráter mais “natural” estejam divididas entre o código civil e o código penal, especialmente neste último. As regras dele proíbem – ou melhor, cominam sanções a determinadas condutas, como matar, roubar e estuprar. Seja na idade do ferro, na era medieval, nos “roaring twenties” ou quando for: tais noções são instintivas, naturais. Essas agressões são igualmente graves em qualquer tempo, e jamais deixarão de ser, pouco importa o que a lei diga a seu respeito: não é a lei, afinal, que vai fazer uma mulher aceitar ser estuprada, uma pessoa ser assassinada ou ter seu patrimônio violentamente subtraído. Essas noções antecedem “a lei”, são tão naturais e instintivas quanto sentir medo, fome ou frio. Mas a punição por elas? Essa foi deixada a cargo do direito positivo. O assassinato e o estupro causam repugnância em qualquer pessoa sã, mas não tanto aos produtores e aplicadores do direito – burocratas treinados na arte de separar o “joio moral” do “trigo técnico”. Hoje, o homicídio ainda é crime – mas já há quem defenda, à luz do dia, que a morte de um “privilegiado” por uma “vítima da sociedade” não seria punível, mas um ato de “justiça social”. No fundo, é apenas uma questão de política legislativa levar os frêmitos psicóticos de um Sakamoto ou Ferréz ao parlamento e referendá-los: parece exagero? Pode ser, por enquanto. Mas a premissa já está aí: dois menores espancaram pai e o filho de oito anos, matando a criança, para roubar uma moto. Eles ficarão no máximo três anos segregados – cortesia de uma lei plenamente válida e formalmente perfeita, que traçou uma “linha de Tordesilhas etária” que criou, na prática, uma categoria de criminoso privilegiado – justamente porque viramos as costas às noções mais elementares da gravidade de nossas condutas para abraçar a engenharia social e meios de “compensação” que apenas produzem aberrações e as mais graves desproporcionalidades.

Não vamos – salvo a hipótese de Eistein – voltar ao direito comunitário “de raiz”; mas esquecê-lo completamente e trocá-lo uma noção meramente tecnicista e burocratizada, influenciável pela ideologia do momento, pode, no longo prazo, ser uma opção igualmente indesejável.

Thiago Pacheco é advogado, pós graduado em Processo Civil e formado em jornalismo. Escreve no Implicante às quintas-feiras.

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